BEM og opsigelsesbeskyttelse
Sygdomsbetinget opsigelse uden BEM: Hvad risikerer arbejdsgiveren egentlig?
Efter tysk ret er en sygdomsbetinget opsigelse uden BEM ikke automatisk ugyldig. Ifølge BAG 2 AZR 755/13 bærer arbejdsgiveren dog så en udvidet påvisnings- og bevisbyrde: Arbejdsgiveren skal godtgøre, at heller ikke et BEM ville have givet mildere midler — uden dokumentation er det næppe muligt i en opsigelsessag.
BEM og opsigelsesbeskyttelse: Hvad BAG har afgjort
| Situation | Risiko for arbejdsgiver | Beskyttelse gennem BEM-dokumentation |
|---|---|---|
| Opsigelse uden BEM-tilbud | Udvidet påvisnings- og bevisbyrde — løftes den ikke, er opsigelsen uforholdsmæssig og dermed socialt uberettiget (§ 1 KSchG) | BEM-invitationsbrev dokumenterer, at BEM blev tilbudt |
| Medarbejder har afvist BEM | Efter en korrekt invitation går det manglende BEM ikke ud over arbejdsgiveren — den sædvanlige bevisbyrde for opsigelsesgrundene består | Skriftlig afvisning + dokumentation for korrekt invitation (frivillighed, databeskyttelse) |
| BEM gennemført, men ikke dokumenteret | Som uden BEM — ingen dokumentation over for retten | Fuldstændig BEM-protokol med dato, deltagere og resultat |
| Gentagen opsigelse uden nyt BEM | Igen udvidet bevisbyrde, hvis der inden for et år efter BEM igen opstår mere end seks ugers sygemelding (BAG 2 AZR 138/21) | Dokumentér nyt BEM-tilbud, så snart grænsen igen overskrides |
| Opsigelse i lille virksomhed (op til 10 ansatte) | Ingen KSchG (§ 23 KSchG) — men risiko for AGG-diskrimineringssag består | BEM-pligten gælder uanset virksomhedens størrelse; et dokumenteret BEM kan mindske risikoen for en sag efter AGG |
Hvad betyder BAG-dommen 2 AZR 755/13 konkret?
Den tyske forbundsarbejdsret (Bundesarbeitsgericht) har i afgørelsen 2 AZR 755/13 (20.11.2014) fastslået: BEM er ikke en formel gyldighedsbetingelse for opsigelsen. Har arbejdsgiveren ikke forinden gennemført BEM efter § 167 stk. 2 SGB IX, bærer arbejdsgiveren dog i opsigelsessagen en udvidet påvisningsbyrde — arbejdsgiveren skal konkret godtgøre, at heller ikke et BEM ville have givet mildere midler, og at fremtidigt fravær heller ikke kunne være undgået i relevant omfang gennem lovbestemt hjælp eller ydelser fra rehabiliteringsorganer. Lykkes det ikke, er opsigelsen uforholdsmæssig.
BAG's argumentation: BEM er et lovbestemt instrument til at afklare, om der findes alternativer til opsigelse (forflyttelse, deltid, tilpasning af arbejdspladsen, gradvis tilbagevenden til arbejdet). Den, der springer denne afklaringsproces over, kan ikke troværdigt hævde at have udtømt alle mildere midler.
Et »mildere middel« i BAG's forstand er enhver foranstaltning, der kunne gøre opsigelsen overflødig. Bevisbyrden ligger fuldt ud hos arbejdsgiveren — ikke hos medarbejderen. Uden BEM-dokumentation kan arbejdsgiveren i praksis næppe løfte denne bevisbyrde.
Hvad betyder BEM-dokumentationen i en opsigelsessag?
I opsigelsessagen skal arbejdsgiveren dokumentere tre ting: for det første, at han har opfyldt sin initieringspligt (= BEM-invitationsbrev med dato), for det andet, at BEM-samtalen blev gennemført og protokolleret korrekt, eller at medarbejderen skriftligt afviste tilbuddet, og for det tredje, at der trods BEM ikke kunne findes et rimeligt alternativ til opsigelsen.
Dokumenter, der holder i en retssag: det skriftlige invitationsbrev med oplysning om frivillighed, databeskyttelse og ret til at have en ledsager med; BEM-protokollen med navne på deltagerne, dato, drøftede foranstaltninger og resultat; ved afvisning en skriftlig bekræftelse af afvisningen fra medarbejderen; ved gentagelser en dokumentation for, at der blev igangsat et nyt BEM for hver ny sygemeldingsperiode.
Dokumenter, der ikke er tilstrækkelige: mundtlige bemærkninger i en medarbejdersamtale, e-mails uden udtrykkelig BEM-reference, generelle tilbagevendelsessamtaler uden formel BEM-ramme. Retten vurderer BEM-forløbet formelt — en indholdsmæssigt god foranstaltning uden dokumenteret BEM-ramme behandles, som om der slet ikke var noget BEM.
Hvilke fejl ved BEM og opsigelse er almindelige?
Fejl 1 — BEM efter beslutningen om opsigelse: BEM skal være gennemført, før beslutningen om opsigelse blev truffet. Domstolene anerkender ikke et efterfølgende BEM »til sikkerhed« — så mistes hele afklaringsformålet.
Fejl 2 — Manglende dokumentation af medarbejderens afvisning: Hvis en medarbejder afviser BEM, aflaster det kun arbejdsgiveren, hvis afvisningen er dokumenteret skriftligt — med dato, indholdet af invitationen og oplysning om, at deltagelsen er frivillig, og at en afvisning efter tysk ret ikke må sanktioneres. Uden denne protokol er den retlige situation den samme som uden noget BEM overhovedet.
Fejl 3 — BEM kun pro forma: En BEM-samtale, der tydeligvis kun tjener opsigelsen og ikke undersøger reelle alternativer, vurderes af BAG som ikke korrekt gennemført. Samtalen skal føres med et åbent udfald — står opsigelsen allerede fast indadtil, er BEM ikke åbent og forfejler sit formål.
Fejl 4 — Intet nyt BEM ved gentagelse: Efter en periode med BEM-tilbud og medarbejderens tilbagevenden opstår BEM-pligten på ny, når en ny sygemeldingsepisode igen varer mere end seks uger inden for et år — også selv om der endnu ikke er gået et år siden det seneste BEM (BAG, 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Mange arbejdsgivere går ud fra, at et allerede gennemført BEM er »afkrydset« for altid — det er forkert.
Relaterede tiltag & emner
Det vigtigste kort fortalt
- Uden BEM er en sygdomsbetinget opsigelse efter tysk ret ikke automatisk ugyldig — men arbejdsgiveren bærer ifølge BAG 2 AZR 755/13 en udvidet påvisnings- og bevisbyrde.
- Arbejdsgiveren skal godtgøre, at heller ikke et BEM ville have ændret noget — dokumentationen er det vigtigste bevis.
- Medarbejderens afvisning aflaster kun, hvis den er dokumenteret skriftligt med oplysning om frivillighed og databeskyttelse.
- BEM kun pro forma eller efter beslutningen om opsigelse anerkendes ikke af BAG.
- Overskrides grænsen igen inden for et år efter BEM (mere end seks ugers sygemelding), skal der tilbydes et nyt BEM (BAG 2 AZR 138/21).
Ofte stillede spørgsmål
Skal BEM altid have fundet sted før en sygdomsbetinget opsigelse?+
Juridisk er BEM ikke en formel gyldighedsbetingelse — men i praksis næsten altid nødvendigt: Har medarbejderen i de 12 måneder før opsigelsen været uarbejdsdygtig i mere end seks uger, sammenhængende eller gentagne gange (§ 167 stk. 2 SGB IX), og har arbejdsgiveren ikke tilbudt BEM eller ikke dokumenteret afvisningen, skal arbejdsgiveren påvise og bevise, at heller ikke et korrekt BEM kunne have forhindret opsigelsen (BAG 2 AZR 755/13). Det er i praksis meget svært.
Hvad hvis medarbejderen afviser BEM flere gange?+
Hver afvisning skal dokumenteres separat. Ved gentagne afvisninger kan arbejdsgiveren skride til opsigelse — han fremlægger så de dokumenterede afvisninger i retssagen. Retten vurderer, om invitationerne var korrekte (oplysning om frivillighed, databeskyttelse, ret til ledsager). Manglende oplysninger i invitationen gør den dokumenterede afvisning værdiløs.
Gælder BAG's retspraksis også for små virksomheder med op til 10 ansatte?+
KSchG gælder kun i virksomheder med mere end ti ansatte (§ 23 KSchG) — i en lille virksomhed kræves den sociale berettigelse af opsigelsen altså ikke; domstolene prøver kun, om den er vilkårlig eller strider mod god tro (§ 242 BGB). Selve BEM-pligten gælder alligevel, for § 167 stk. 2 SGB IX har ingen minimumsstørrelse. Et dokumenteret BEM kan desuden mindske risikoen for en diskrimineringssag efter AGG (fx ved et handicap, der fører til fravær) og er et tegn på god virksomhedspraksis.
Hvor detaljeret skal BEM-protokollen være af hensyn til opsigelsesbeskyttelsen?+
Der kræves ingen juridiske formalia — men følgende minimumsoplysninger: dato og sted for samtalen, navne på alle deltagere, at medarbejderen blev informeret om frivillighed og databeskyttelse, de drøftede foranstaltninger (også hvis de blev forkastet) og resultatet (BEM afsluttet / yderligere foranstaltninger aftalt / medarbejder har afvist). En underskrift fra alle involverede er ikke obligatorisk, men stærkt anbefalet.
BEM-dokumentation trin for trin — så intet mangler, når det gælder
EasyWHP melder BEM-kandidater tidligere af forsigtighed — fra 30 sygedage på 12 måneder, hvor weekender inden for en sygemelding tæller med — genererer invitationsbreve efter § 167-skabelonen og dokumenterer hvert BEM-trin.
Kilder
- BAG-dom 2 AZR 755/13 (20.11.2014) — udvidet påvisningsbyrde ved manglende BEM ↗
- BAG-dom 2 AZR 138/21 (18.11.2021) — nyt BEM ved fornyet uarbejdsdygtighed ↗
- SGB IX § 167 stk. 2 — Virksomhedens integrationsforløb (BEM) ↗
- KSchG § 1 — Social berettigelse af opsigelsen ↗
Opdateret: 2026-06-27. Ikke juridisk eller skattemæssig rådgivning — få det konkrete tilfælde vurderet af en fagperson.